浅析《商标法》第十条第一款第（八）项适用的不规范性及突破方法——以我司代理的第25030780号“赧亢”商标驳回复审案为例
一、案情简述
保山富潞旅游投资开发有限公司在第20类“家具,存储和运输用非金属容器,缆绳和管道用非金属夹,画框,竹编制品(不包括帽、席、垫),动物标本,未加工或半加工角、牙、介制品,展示板,鸟巢,草垫”向商标局申请注册“赧亢”商标。商标局以该文字作为商标使用在指定的商品上，有失公允，不宜由一家独占，不得作为商标使用为由，适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定驳回了该商标的注册。
申请人保山富潞旅游投资开发有限公司不服商标局驳回决定，向商标评审委员会提起了驳回复审。申请人认为“赧亢”为高黎贡山旅游度假区地域上所覆盖的一个村落，并非知名的名山大川和河流等地名资源，因此达不到公共资源范畴，且申请人为保山市人民政府高黎山旅游度假区管理委员会财政分局所独资设立的公司，属于国有独资公司，经政府授权注册该商标，不属于独占公共资源。
商评委认为申请商标为纯文字商标“赧亢”，该文字作为商标使用不会产生不良影响，可以作为商标使用。因此，申请商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之情形，对于申请商标予以初步审定。
二、案件分析
（一）商标局和法院在适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定时范围不具有统一性
商标局在审查商标时，经常会以违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定为由驳回商标注册申请，但其给出的理由通常较为模糊，如上述“赧亢”一案，仅粗略地提及申请商标使用在指定的商品上，有失公允，不宜由一家独占，并未给出具体理由。
此类现象将导致案件关联人不能准确领会到商标违反禁止性规定的具体原因，从而无法进行驳回复审或修改商标维护其合法权益。从行政层面来看，适用法条原因含糊不清将极大程度上导致行政决定的随意性，从而严重影响申请人的合法权益，也不利于维护法律的公平正义。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“下列标志不得作为商标使用：（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。
《商标法》第十条第一款第（八）项主要为第十条第一款的兜底条款，但兜底条款应当有一定范畴，否则将无限程度的兜底，导致公众无法合理评价自己的商标使用和注册行为。
《商标审查及审理标准》中对第十条第一款第（八）项有较为明确的规定：“本条中的‘社会主义道德风尚’，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；‘其他不良影响’，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务”。
从《审查标准》中可以看出，在商标审查时，应当将其他不良影响限制在政治、经济、文化、宗教、民族等方面。从其列举的商标来看，“不良影响”所指仅限于标志或其构成要素本身，与标志的使用行为无关。
但商标局和法院在商标案件实务中，对“不良影响”的界定十分模糊，在不同案件中的适用标准也不同，同时对“不良影响”的认定常常脱离商标本身构成要素而评价其使用行为。
例如“微信”一案中，法院认为“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。面对庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，此时应当选择保护不特定多数公众的现实利益才更具合理性。
从“微信”构成元素的角度来看，“微信”为纯文字商标，文字本身并不会对政治、经济、文化、宗教、民族产生不良影响，商标局和法院在对其评价时，更多的应当从是否缺显以及在先权利保护的角度进行审查。但法院却脱离商标本身构成要素而评价其使用行为，认为其具有不良影响，这样明显有违《商标法》的立法精神，更使得《商标法》第十条第一款第（八）项模糊不清，不利于公平公正。
这样我们将面临一个严重的逻辑问题——《商标法》第十条第一款第（八）项属于《商标法》中的绝对禁止性规定，既然“微信”商标具有不良影响，不得作为商标使用，从而限制其申请人的注册和使用，那么为何又认定腾讯公司对“微信”的使用和注册不具有不良影响呢？
同理，“赧亢”一案也面临着同样的逻辑问题，若以“赧亢”为公共资源不应当被一家独占，具有不良影响为由禁止“赧亢”作为商标使用。那么该公共资源就不能作为商标使用在商品上，凡是在商品上使用“赧亢”的行为都应当被禁止，那么是否更大程度上限制了该公共资源的合理使用？
因此，本文认为在评价商标是否具有不良影响时，应当仅限于评价标志或其构成要素本身是否对政治、经济、文化、宗教、民族产生不良影响，不应当考量标志的使用行为。对其使用行为的评价，可以从在先权利、集体商标、地理标志、诚实信用、不正当竞争等角度出发，而不应当适用《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。
（二）针对《商标法》第十条第一款第（八）项的突破方法
上文提及商标局在适用《商标法》第十条第一款第（八）项之规定时标准较为模糊，那么在实务中应当如何处理《商标法》第十条第一款第（八）项的相关问题？
首先，在对他人商标进行无效和异议时可以提出《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。因为商标局在审理时可能会支持不良影响的理由，所以在无效和异议时可以将这一点作为理由，并提供相关证据证明涉案商标的使用会对政治、经济、文化、宗教、民族产生不良影响。
其次，在申请商标因为《商标法》第十条第一款第（八）项之规定被驳回时，可以考虑是否有特指或其他含义，例如“赧亢”特指“赧亢村”，不具有不良影响。若申请商标本身构成要素不属于《审查标准》规定的不良影响范畴时，也可以引用《审查标准》的规定，对商标局的决定予以反驳。
三、总结
在司法和行政实务中对《商标法》第十条第一款第（八）项的适用标准较为模糊，而在评价商标是否具有不良影响时，应当仅限于评价标志或其构成要素本身是否对政治、经济、文化、宗教、民族产生不良影响，不应当考量标志的使用行为。
